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2016年人力资源管理师三级考试精选复习资料(3)

来源:浙江考证通文化传播有限公司  时间:2016-01-20

 

  各国对劳动法的渊源有着不同的理解。在我国劳动法学中,将劳动法律渊源理解为第三种含义。

  (二)劳动法律渊源的类别

  1.宪法中关于劳动问题的规定

  宪法是国家的根本大法,由国家最高权力机关全国人民代表大会制定,它规定国家的根本经济制度、政治制度及公民的基本权利和义务,在国家的法律体 系当中具有最高的法律效力,其他任何法律和规则都不能与宪法相抵触。宪法中关于劳动问题的规定是我国劳动法的首要渊源。宪法中的有关规定是劳动法基本原则 的依据,指导和规范劳动法的制定、修改和废止。

  我国宪法全面规定了劳动者的基本权利,如劳动权、报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权、物质帮助权、培训权、结社权等原则。宪法关于劳动的规定保证了劳动法的权威与劳动法制的统一。

  2.劳动法律

  全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法制定的调整劳动关系的规范属于劳动法律,其法律效力仅低于宪法。劳动法律包括《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动法》等。

  在其他市场经济国家中按照宪法制定法律是实现国家统治的最重要的形式。法治等于民主。劳动法律必须符合宪法规定的基本原则是劳动立法的基本准 则。劳动法律是劳动法的最主要的表现形式。其主要内容分为劳动关系法与劳动标准法。劳动标准通常为最低标准,实际的劳动标准一般高于最低标准规定的水平。 而且,劳动法律所规定的标准通常属于强制性规范,具有单方面的强制力,不能由劳动关系的当事人协议予以变更。在当代,虽然强调当事人意思自治,但是在劳动 法领域,当事人的意思自治不能够低于法律规定的标准。劳动合同、集体合同确实可以约定广泛的劳动条件,但是只能高于法律规定的标准。

  3.国务院劳动行政法规

  国务院是国家最高行政机关。为管理劳动事务,有权根据宪法和劳动法律制定调整劳动关系和各项劳动标准的规范性文件,这些规范性文件统称为劳动行 政法规,其效力低于宪法和法律,在全国具有普遍的法律效力。国务院劳动行政法规是当前我国调整劳动关系的主要依据,规范性文件数量多,覆盖劳动关系的各个 方面,例如《工伤保险条例》《企业劳动争议处理条例》《职工奖惩条例》《劳动保障监察条例》《女职工劳动保护规定》《国务院关于建立统一的企业职工基本养 老保险制度的决定》等。

  劳动行政法规是由法律授权的国家行政机关按照特别的程序制定的规范性文件。在议会民主制国家,由行政机关制定有约束力的规则实际上打破了立法、 司法、行政三权分立的原则。三权分立的原则有利于权力的制衡,并可以对损害个****利的潜在危害进行监督以保护个人自由。因而在一般情况下,只有法律的 特别授权,才能颁布劳动行政法规。换言之,立法者实际上控制着行政机关制定劳动行政法规的权限。

  劳动行政法规之所以在议会民主制国家得到普遍推行,其原因主要是劳动行政法规制定与颁布的程序比议会立法程序简单、快速,借助于劳动行政法规,可以灵活地适应劳动关系快速变化的现实,它是灵活地执行与补充劳动立法原则性决定的有力工具。

  4.劳动规章

  国务院组成部门依据劳动法律和劳动行政法规,有权在本部门范围内制定和发布规范性文件,其中关于调整劳动关系的规章,也是劳动法的渊源。

  《劳动法》第九条规定:“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。”依据法律规定,我国劳动和社会保障部主管全国劳动工作,依据部门职责的规定, 劳动和社会保障部的职责之一就是起草劳动和社会保险法律法规,制定行政规章和基本标准并组织实施和监督检查;制定劳动和社会保险政策服务咨询机构的管理规 则;代表国家行使劳动和社会保险的监督检查职权,制定劳动和社会保险的监督检查规范,监督地方劳动和社会保险监督检查机构的工作。劳动和社会保障部发布的 规范性文件称为劳动规章。

  5.地方性劳动法规

  在我国,依据法律规定,省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会和政府,为管理本行政区域内的劳动事务,在不同宪法、法律和劳动行政法规相抵 触的前提下,可以制定和发布地方性劳动法规,报全国人民代表大会常委会、国务院备案或批准后生效;依据有关规定,地方县级以上各级人民代表大会及其常委会 和政府,依照法律规定的权限,制定和发布规范性文件。所有这些只在本行政区域内具有效力的规范性文件也都属于劳动法渊源的范畴。例如《××省劳动合同规 定》《××市工伤保险条例实施办法》等。

  6.我国立法机关批准的相关国际公约

  有关国际组织按照法定程序制定或通过的国际公约、决议涉及劳动关系或劳动标准,属于国际劳动立法的范畴,其中经过我国立法机关批准的公约在我国具有法律效力。例如,国际劳工组织制定的国际劳工公约,经过我国立法机关批准,即成为国内劳动法的渊源。

  7.正式解释

  对已经生效的劳动法律、行政法规等规范性文件,任何人都可以根据自己的理解做出解释,律师、语文学家、法学家、公民个人的解释属于任意解释,任 意解释不具有法律效力。但是,有权的国家机关对已经生效的劳动法律、行政法规等规范性文件所做的阐释和说明,可以适用,具有法律效力,因此也是劳动法的渊 源。根据解释主体的不同,正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释。正式解释可以保证相关法律或行政法规在法律适用中不产生歧义,使其得到有效的实施。 例如,为了贯彻执行劳动法,国家劳动和社会保障部发布的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》《关于劳动合同制职工工龄计算问题 的复函》《关于特有工种不是提前退休特殊工种的复函》《关于贯彻(企业职工患病或非因工负伤医疗期规定)的通知》等即为行政解释,《最高人民法院关于在民 事审判工作0PeN(中华人民共和国工会法>若干问题的解释》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》等则属于司法解释。正 式解释作为重要的法律渊源意义重大,在劳动法律关系主体选择、确定、规范自己的行为上,在仲裁与司法实践中得到广泛的适用,不可忽视。

  法律渊源的多样性,源于其产生原因的多样性。由于不同国家所处的发展阶段不同,国家的政体结构不同,政治、经济、文化等多方面的差异以及法律的创制技术的差别,形成多样性的法律渊源。为充分理解劳动法律渊源的多样性,将其他一些国家的劳动法律渊源在此做一简单讨论。

  其他一些市场经济国家,除上述与我国劳动法律渊源相类似的形式以外,还有以下类别:

  (1)雇佣规则(内部劳动规则)

  雇佣组织为完成其特定的生产经营任务,必然要求其组织内的雇主与雇员的行为要有所规范,即所谓无规矩何以成方圆。组织通过合法程序制定并且正式 公布的内部规范,调整雇佣组织内部的劳动管理行为与劳动行为,也可以被司法机关或劳动争议处理机关适用,即具有约束力,属于劳动法律渊源的范畴。实际上, 根据我国《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》中第十九条的规定:用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章 制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

  根据这个规定,雇佣规则(内部劳动规则)既然对劳动法律关系主体的行为具有约束力,并可以作为处理劳动争议的依据,因此可以将其理解为劳动法律渊源之一。

  (2)劳动(雇佣)合同

  劳动(雇佣)合同是雇员与雇主确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系的建立是通过缔结合同的形式确立的,合同规定了当事人的权利义 务,在履行合同的过程中,任何一方当事人违反合同的约定,都属于违约行为,须承担相应的责任。因履行劳动合同产生争议,劳动合同本身可以成为裁判的依据。 合同是当事人双方合意的结果,劳动法涉及公法和私法两大领域,而在私法范畴,合意即法律,根据这一法理,劳动合同在市场经济国家属于劳动法律渊源的范畴。 在我国,劳动法规定劳动合同属于法定要式合同,必须具备法定条款,法定条款残缺不全的不可以成立,劳动合同对当事人都有约束力,因此具有法律渊源的部分要 件,如果仅仅以是否具有约束力,是否可以被仲裁机关、司法机关适用作为判断标准的话,劳动合同也可以理解为是法律渊源类别的一种。但是,劳动合同终归不是 由国家立法机关制定的,不属于法律,依此规定,则不属于法律渊源。

  (3)集体合同

  集体合同是通过工会与雇主或雇主协会按照合法的程序,经过集体谈判达成的关于一般劳动条件的协议。集体合同整体性地规定了工会会员与雇主的权利 和义务,对劳动关系双方具有法律约束力。集体合同规范在调整劳动关系方面具有其他规范不可比拟的优势。它能够全面地、灵活地反映劳动关系双方的力量对比, 反映双方的意志与利益,补充法律或行政法规的不足。

  因而,市场经济国家通常将集体合同视为劳动法律渊源。此外,市场经济国家存在着产业集体合同、行业集体合同,覆盖范围更为广泛,为适应劳动关系 的复杂性和对劳动关系法律调整的必要性,一些国家的劳动行政管理部门,可以将有影响的集体合同赋予法律效力,例如德国联邦劳工和社会秩序部,按照法定程 序,有权宣布某些集体合同具有普遍约束力。

  (4)习惯法

  习惯法是以法律共同体的长期实践(习惯)为前提,以法律共同体的普遍的法律确信为基础。在一些国家,对于习惯法是否存在有着不同的认识。有的法 学家认为,习惯法的内容要由最高法院的解释来决定,因而,习惯法与判例法有着十分密切的联系,只能以司法适用的方式体现出来。此外,如果劳动关系的当事人 一直承认习惯法,则对法院的适用有决定性影响。

  (5)法官法或判例法

  法官法是指大陆法系中,最高法院或终审法院的裁决中所创立并适用的,而在制定法或成文法中不存在的规则。依据三权分立的学说,由司法机关创立规 则是违反制度的,但是,司法机关的判决实际上具有强制执行的效力,并且得到其他法院的反复适用。最高法院做出的原则性判决在法律制度中有着重要的立法功能 和“准则性”功能,强烈地影响着人们的行为。法院通常利用个案裁判的机会为将同类案件的调整方案公之于众,尤其是在明显需要法律调整的,而议会立法却严重 滞后的领域,特别是在劳动关系调整领域更是如此,因而应当属于法律渊源。

  在英美法系虽然也存在成文法或制定法,但是法院的判决一方面具有强制执行的效力,最高法院的判决不能违背已有的同类案件判决的先例;另一方面下 级法院在裁判同类案件时,在形式上受到上级法院判例的约束。经过最高法院评价整理的判例可以成为以后同类案件反复适用的规则即为判例法。法官法或判例法作 为法律渊源的广泛存在,不仅丰富发展了劳动立法,补充现有劳动立法的不足,而且可以对劳动关系进行有效的、深刻的和广泛的调整,使其呈现出一种有序的状 态。

  四、劳动法的体系

  劳动法的体系是指劳动法的各项具体劳动法律制度的构成和相互关系。

  我国劳动法的体系是根据劳动关系法律调整的特点和内容而构成的,《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)的颁布和实施,使我国劳动法的体系趋于完善。我国劳动法的体系由以下劳动法律制度构成:

  1.促进就业法律制度

  在市场经济条件下,通过劳动力市场的自发运行已经证明不可能实现充分就业,劳动力供给与需求在总量与结构上都可能存在失衡,为了保证劳动者的劳 动权,提高劳动力资源的利用水平,促进经济增长,国家有责任通过制定经济政策实现充分就业。促进就业制度的主要内容是规范国家在促进就业方面的职责,各级 政府促进就业的职责,对社会特定人口群体如妇女、残疾人员、少数民族人员、退出现役的军人等的专门促进就业措施。

  2.劳动合同和集体合同制度

  劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止;集体合同协商、订立的程序、原则,集体合同履行、监督检查等规则。任何国家的劳动立法都不能覆盖劳动 关系运行的全部劳动行为和用工行为,为了使劳动关系处于一种稳定和谐的状态,劳动关系当事人的权利义务除国家立法所规定的原则性规范和最低标准以外,必须 由当事人平等协商确定,而劳动合同和集体合同制度适应了劳动关系运行的这种需要。建立和谐的劳动关系,必须发挥合同规范在调整劳动关系中的作用。

  3.劳动标准制度

  劳动标准制度包括工作时间和休息休假制度、工资制度、劳动安全卫生制度以及女职工和未成年工特殊保护制度等。劳动法所规定的劳动标准为最低劳动 标准,一般属于强行性法律规范,以绝对肯定的形式予以规定,具有必须严格执行的法律约束力,具有单方面的强制性,不能由当事人协议予以变更。劳动关系当事 人协议约定的劳动条件标准可以高于国家规定的标准,但是不能低于国家规定的标准,低于国家标准的劳动条件不具有法律约束力。例如劳动关系当事人约定的工资 可以高于国家规定的最低工资标准,但是不能低于该项标准;再如工作时间,在正常情况下可以低于每日8小时的标准工作日,但是不能约定超过8小时的工作日, 当然,依照法定程序延长工作时间的不在此列。即使依照法定程序延长工作时间,在正常情况下,每月也不能超过36小时。

  4.职业培训制度

  职业培训是指对要求就业的或已经就业的劳动者进行的专业技术知识和职业技能的教育与训练,其目的在于开发劳动者的职业技能,提高劳动者素质,增 强劳动者的就业能力和工作能力。职业培训是国家国民教育体系的重要组成部分。职业培训制度规定政府有关部门和用人单位在发展培训事业和开发劳动者职业技能 方面的职责、管理权限、职业分类、通用标准和职业技能考核鉴定制度。

  5.社会保险和福利制度

  社会保险制度在于保障劳动者的物质帮助权,其功能是使劳动者在年老、患病、工伤、失业和生育等情况下能够获得帮助和补偿。社会保险制度的主要内 容包括:社会保险的体制,社会保险的项目、种类,社会保险的适用范围,享受社会保险待遇的资格条件和标准,社会保险待遇的支付原则以及社会保险基金的筹 集、运营和管理等。

  6.劳动争议处理制度

  劳动争议处理制度是为了保证劳动实体法的实现而制定的有关劳动争议处理的调解程序、仲裁程序和诉讼程序的规范,以及劳动争议处理机构的组成,调解、仲裁程序应遵循的原则等内容。

  7.工会和职工民主管理制度

  工会和职工民主管理制度在于保障劳动者的结社权和民主管理参与权。该项制度规定工会的法律地位,工会的职责与任务,工会的工作方式与活动方式,以及规定劳动者民主参与管理的形式,职工大会、职工代表大会的职权等内容。

  8.劳动法的监督检查制度

  劳动法的监督检查制度是为有效地贯彻实施劳动法,保护劳动者的合法权益,对用人单位和其他有关单位遵守劳动法的情况实行监督、检查、纠偏、处罚 活动的主体、监督检查的目的、监督检查的客体、监督检查的方式,对违反劳动法的行为进行制止、纠正和追究违法行为人法律责任的规定的总称。劳动法的监督检 查的内容既包括《劳动法》各项规定的实施状况,也包括劳动法律部门各项劳动法律规范的实施状况。劳动法的监督检查的功能是保障劳动法体系的全面实施。

  劳动法的监督检查制度与其他各项劳动法律制度的区别主要是以下方面:

  第一,其他各项劳动法律制度主要规定劳动关系的内容、运行规则和调整原则与方式,而劳动法的监督检查制度主要是规定以何种手段实现和保证各项劳动法律制度的实施;

  第二,其他各项劳动法律制度是劳动监督检查实施时确定监督检查客体的行为合法与否的标准以及对违法情况进行处理的法律依据,而劳动监督检查制度是实施劳动监督检查的职权划分和行为规则;

  第三,劳动监督检查制度既独立于其他各项劳动法律制度之外,同时又是其他各项劳动法律制度的组成部分,即各项劳动法律制度的范围与劳动监督检查制度的范围是一致的。正是两者范围的一致性,才能保证各项劳动法律制度得到有效的实施。

  关于劳动法的体系,劳动法学界还有另外多种分类模式,包括劳动法的所有制结构模式和劳动法的职能结构模式。前者将劳动法体系划分为:①国有企业 劳动法律制度;②集体企业劳动法律制度;③股份制企业劳动法律制度;④私营企业和个体经营单位劳动法律制度;⑤外商投资企业劳动法律制度等。伴随着经济体 制的改革和市场经济体制的完善,此种分类模式的缺陷已经充分显露,不利于劳动法制的统一。

  劳动法的职能结构模式是以劳动法律规范的职能为分类标准,建立能够反映劳动法职能分工的劳动法体系。该模式框架见表2—1。

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